如前所述,一般条款说明义务为倡导性规定,实务中形同虚设,司法实践中也基本不关注其履行与否。保险人说明义务的履行集中在免责条款的明确说明义务上。明确说明义务其实包含两个步骤:一是免责条款的合理提示。即对该条款在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。前面已提及,《保险法》的合理提示比《民法典》的要求更进一步,是以“足以引起投保人注意的提示”为标准的。二是对条款的内容以书面或口头形式进行“明确说明”。提示义务虽为《保险法》2009年修订时所增设,但学理上争议不大,实务上也易于掌握和操作。
一般来说,在投保单、保险单或其他保险凭证上,对保险人免责条款,以足以引起投保人注意的文字、字体、符号、颜色或其他明显标志作出提示的,即可认为履行了合理提示义务。条款明确说明义务的履行,则始终存在操作上的困难,究竟如何程度才算“明确说明”?客观标准还是主观标准?如何举证?可谓众说纷纭。关于说明程度的标准,学理上一般认为应当采用“理性外行人标准”,即具有一般知识或智力水平的普通保险外行人。如果保险人的解释说明能使这样的普通保险外行人了解条款含义。
则视为达到明确说明要求。而在个案中也有必要适当兼顾具体被保险人的实际情况(梁鹏,2008)。从实务角度来说,应当有些相对明确的操作方法和认定标准供保险界、司法界判断和参考。否则,明确说明义务会成为“不可能完成的任务”,或被不适当地滥用。保险人一般条款说明义务为倡导性规定,并无法定的具体不利后果。保险人不履行免责条款明确说明义务,法定后果是“该条款不产生效力”。即未进行明确说明的那些免除保险人责任的条款自始不产生效力,意味着该保险合同部分无效。
这比《民法典》第496条规定的“对方可以主张该条款不成为合同的内容”更直接、明了、科学。《民法典》的规定很拗口,理解起来很费劲。事实上,无论是否主张该条款为合同的内容,它始终在那里。因此,只要保险人未作明确说明的,该条款不产生效力。实务中可能一个保险原理上完全成立的免责条款,由于明确说明这一程序性义务的违反,而无法成为保险人抗辩的依据。正因如此,一方面,明确说明义务被认为是我国《保险法》的创举;另一方面,这种严格的不利后果设计,也引起很大的争议。有学者认为,该种规定将使所有免责条款均处于效力未定状态。
会诱发纠纷,不利于保险业务发展,若保险人违反明确说明义务,投保人可行使解约权或通过条款不利解释原则得到充分保护,条款不生效的规定并无必要更有学者认为此种规定并非善举,在已有不利于保险人的条款解释规则的条件下,其实没有条款明确说明义务存在的必要。(覃有土、樊启荣,2003)。备注:23在这里,还需要指出的是,《保险法》第17条第2款的文字表述不严谨,容易引发歧义。第2款前半部分是很清楚的,对免除保险人责任的条款,保险人不仅要作出足以引起投保人注意的提示,还要向投保人作出明确说明。但后半部分表述“未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”。
则让人困惑:原本重点强调的明确说明义务,变成了与提示义务是二选一的关系了,会引起同样的后果。显然,既不符合法条的逻辑,又不符合立法的本意。
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